(10h30: En attendant la probable confirmation de la nomination de M. Garland, plus âgé que l’autre favori, et moins susceptible de servir de “piñata humaine” pour reprendre les termes de Rick Hasen en raison de son caractère modéré et de sa capacité à – très éventuellement – rallier quelques républicains)

L’annonce sera faite sous peu dans le Rose Garden à la Maison-Blanche par le Président Obama et en attendant, les spéculations vont bon train :

Un nouveau juge à la Cour suprême @Scotus ? Rdv à 11h avec @POTUS dans le Rose garden. Les paris sont ouverts:

— Elisabeth Vallet (@Geopolitics2020) 16 mars 2016

En effet, dans le système de checks and balances, la Cour suprême constitue d’un des contrepoids de l’ordre constitutionnel. Et en application de la Charte fondamentale, le pouvoir judiciaire est dévolu à la Cour suprême (article III, section1 de la Constitution) qui chapeaute l’ordre juridictionnel et assure l’unité du droit américain. La composition de la Cour suprême a varié tout au long de son histoire : initialement composée de dix juges, elle a vu ce nombre réduit à sept par le Congrès qui ne voulait pas laisser au président Andrew Johnson la faculté de nommer de nouveaux juges, puis remonter à neuf lorsque le président Grant entre en fonctions. En vertu d’une loi de 1869, la Cour suprême est composée de neuf juges inamovibles nommés à vie par le président des États-Unis.

Les neufs juges de la Cour suprême ont donc la lourde tâche d’incarner l’un des contrepoids du système américain, tout en étant eux-mêmes limités par les actes des pouvoirs exécutifs.

La Cour suprême a parfois été téméraire, délimitant à plusieurs reprises les pouvoirs du président mais globalement, les juges de la Cour suprême manoeuvrent avec une très grande prudence, évitant d’affronter directement le président. Car la Haute juridiction dépend également très largement de la bonne volonté des autres pouvoirs, notamment le président, pour la mise en œuvre de ses décisions, ce qui fait d’elle, selon Alexander Bickel, la « moins dangereuse » des institutions politiques américaines.

Le pouvoir de nomination du président
Le président a le pouvoir constitutionnel de nommer les juges fédéraux, notamment les juges à la Cour suprême. Toutefois ce pouvoir est subordonné à la confirmation sénatoriale. En prévoyant que le président exerce ce pouvoir « avec les conseils et le consentement du Sénat », la Constitution instaure un partage du pouvoir de nomination dont les modalités ont été débattues par les constituants, selon qu’ils souhaitaient conférer l’essentiel de ce pouvoir au président ou au Congrès. Ce faisant, la nomination des juges est un acte politique. D’ailleurs, compte tenu tant du poids du Sénat que de la volonté de choisir des juges en conformité avec leur idéologie, les Présidents ont progressivement développé tout un processus de filtrage des candidats, qui implique les sénateurs des États concernés mais aussi le ministère de la Justice et qui s’appuie de plus en plus sur un ensemble de critères idéologiques prédéfini pour évaluer les candidatures à un poste.

De surcroit, les auditions sont publiques pour les nominés à la Cour suprême depuis 1949; ils sont systématiquement auditionnés depuis 1955 et depuis 1981 les auditions sont retransmises par la télévision. C’est essentiellement sous la présidence Reagan que la nature même du processus a évolué. En effet, en juillet 1987, Reagan nomme le juge Robert H. Bork à la Cour suprême pour remplacer Lewis F. Powell qui était un des pivots, un des swing vote de la Cour suprême : le nouveau juge aurait donc le loisir d’influer sur la jurisprudence de la Haute juridiction. Or la jurisprudence conservatrice de Robert Bork à la Cour d’appel du District de Columbia et son rôle dans l’administration Nixon (il est celui qui a limogé le procureur spécial Cox, qui enquêtait sur ordre du Congrès sur le Watergate) ne convenaient pas au Sénat, qui au terme de quatre mois d’intenses débats, rejette cette nomination. Reagan nomme alors Douglas H. Ginsburg, qui retirera sa candidature après qu’ait été rendue publique sa consommation récente de marijuana. C’est alors Anthony Kennedy, juge conservateur modéré, siégeant à la Cour d’appel du neuvième circuit, qui sera nommé et confirmé. Toutefois, les débats autour de ce houleux processus de nomination constituent une nouveauté : depuis lors, le processus de confirmation est de plus en plus complexe et contesté.
Or, la politisation du processus de nomination des juges est généralement accrue en période de cohabitation, ce qui est le cas actuellement. Et il sera d’autant plus ralenti que la polarisation et l’absence de coopération bipartisane est manifeste..

Ce qui importe est que, puisque le président nomme ces juges à vie, il a la possibilité d’orienter, voire de définir le visage de la nation pour près d’un quart de siècle après la fin de son mandat. Si Barack Obama parvient à obtenir la confirmation du juge qu’il va nommer, 5 dans 9 juges à la cour suprême auront été nommés par un président démocrate. Ce qui est important, jusqu’à un certain point. Il faut savoir que si la majorité des juges s’inscrivent dans la ligne politique et idéologique des présidents qui les ont nommés, il demeure qu’un quart d’entre eux en ont dévié. Les juges tendent en effet à s’émanciper de la tutelle idéologique de l’autorité qui les a nommé. Le fait qu’ils soient nommés à vie est d’ailleurs, dans l’esprit des Pères fondateurs, la garantie de leur indépendance. Ainsi, lorsque l’on demandait à Dwight Eisenhower s’il avait commis des erreurs durant ses mandats, sa réponse était « oui, deux, elles siègent toutes les deux à la Cour suprême » (Il évoquait là le juge en chef Earl Warren et l e juge William J. Brennan, qui se sont avérés très libéraux, une fois à la Cour. Dwight Eisenhower cité par Henry J. Abraham (1999), Justices, Presidents and Senators : A History of U.S. Supreme Court Appointments from Washington to Clinton, Lanham, Rowman and Littlefield, p.200).
Truman tenait des propos similaires, ajoutant que “lorsque vous nommez quelqu’un à la Cour suprême, il cesse d’être votre ami”. Or c’est cette indépendance qui a permis à la Cour suprême de progressivement définir et délimiter l’étendue du pouvoir présidentiel.

Une année pas comme les autres…

Une fois ces éléments précisés, compte tenu d’un contexte extrêmement tendu entre le Congrès et le Président et du fait qu’un sénateur républicain comme Orrin Hatch du Utak ait même nié au Président le « droit » de nommer un candidat, les spéculations vont bon train.

De toute évidence Barack Obama a depuis longtemps souligné la sous-représentation des minorités notamment asiatiques dans le milieu judiciaire.

La juge Ginsburg a quant à elle été claire, il faudrait plus de femmes :

Mais ça devrait être l’un de ces trois juges

•  Sri Srinivasan, 49 ans, de la Cour d’appel fédérale du District de Columbia;
•  Merrick Garland, 63 ans, de la Cour d’appel fédérale du District de Columbia;
• Judge Paul Watford, 48, de la 9e cour d’appel de circuit de San Francisco

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