Un nouveau front au Sénat : la nomination d’un nouveau juge à la Cour suprême

(10h30: En attendant la probable confirmation de la nomination de M. Garland, plus âgé que l’autre favori, et moins susceptible de servir de « piñata humaine » pour reprendre les termes de Rick Hasen en raison de son caractère modéré et de sa capacité à – très éventuellement – rallier quelques républicains)CarteEconomist1

L’annonce sera faite sous peu dans le Rose Garden à la Maison-Blanche par le Président Obama et en attendant, les spéculations vont bon train :

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En effet, dans le système de checks and balances, la Cour suprême constitue d’un des contrepoids de l’ordre constitutionnel. Et en application de la Charte fondamentale, le pouvoir judiciaire est dévolu à la Cour suprême (article III, section1 de la Constitution) qui chapeaute l’ordre juridictionnel et assure l’unité du droit américain. La composition de la Cour suprême a varié tout au long de son histoire : initialement composée de dix juges, elle a vu ce nombre réduit à sept par le Congrès qui ne voulait pas laisser au président Andrew Johnson la faculté de nommer de nouveaux juges, puis remonter à neuf lorsque le président Grant entre en fonctions. En vertu d’une loi de 1869, la Cour suprême est composée de neuf juges inamovibles nommés à vie par le président des États-Unis.

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Les neufs juges de la Cour suprême ont donc la lourde tâche d’incarner l’un des contrepoids du système américain, tout en étant eux-mêmes limités par les actes des pouvoirs exécutifs.

La Cour suprême a parfois été téméraire, délimitant à plusieurs reprises les pouvoirs du président mais globalement, les juges de la Cour suprême manoeuvrent avec une très grande prudence, évitant d’affronter directement le président. Car la Haute juridiction dépend également très largement de la bonne volonté des autres pouvoirs, notamment le président, pour la mise en œuvre de ses décisions, ce qui fait d’elle, selon Alexander Bickel, la « moins dangereuse » des institutions politiques américaines.

Le pouvoir de nomination du président
Le président a le pouvoir constitutionnel de nommer les juges fédéraux, notamment les juges à la Cour suprême. Toutefois ce pouvoir est subordonné à la confirmation sénatoriale. En prévoyant que le président exerce ce pouvoir « avec les conseils et le consentement du Sénat », la Constitution instaure un partage du pouvoir de nomination dont les modalités ont été débattues par les constituants, selon qu’ils souhaitaient conférer l’essentiel de ce pouvoir au président ou au Congrès. Ce faisant, la nomination des juges est un acte politique. D’ailleurs, compte tenu tant du poids du Sénat que de la volonté de choisir des juges en conformité avec leur idéologie, les Présidents ont progressivement développé tout un processus de filtrage des candidats, qui implique les sénateurs des États concernés mais aussi le ministère de la Justice et qui s’appuie de plus en plus sur un ensemble de critères idéologiques prédéfini pour évaluer les candidatures à un poste.

De surcroit, les auditions sont publiques pour les nominés à la Cour suprême depuis 1949; ils sont systématiquement auditionnés depuis 1955 et depuis 1981 les auditions sont retransmises par la télévision. C’est essentiellement sous la présidence Reagan que la nature même du processus a évolué. En effet, en juillet 1987, Reagan nomme le juge Robert H. Bork à la Cour suprême pour remplacer Lewis F. Powell qui était un des pivots, un des swing vote de la Cour suprême : le nouveau juge aurait donc le loisir d’influer sur la jurisprudence de la Haute juridiction. Or la jurisprudence conservatrice de Robert Bork à la Cour d’appel du District de Columbia et son rôle dans l’administration Nixon (il est celui qui a limogé le procureur spécial Cox, qui enquêtait sur ordre du Congrès sur le Watergate) ne convenaient pas au Sénat, qui au terme de quatre mois d’intenses débats, rejette cette nomination. Reagan nomme alors Douglas H. Ginsburg, qui retirera sa candidature après qu’ait été rendue publique sa consommation récente de marijuana. C’est alors Anthony Kennedy, juge conservateur modéré, siégeant à la Cour d’appel du neuvième circuit, qui sera nommé et confirmé. Toutefois, les débats autour de ce houleux processus de nomination constituent une nouveauté : depuis lors, le processus de confirmation est de plus en plus complexe et contesté.
Or, la politisation du processus de nomination des juges est généralement accrue en période de cohabitation, ce qui est le cas actuellement. Et il sera d’autant plus ralenti que la polarisation et l’absence de coopération bipartisane est manifeste..

Ce qui importe est que, puisque le président nomme ces juges à vie, il a la possibilité d’orienter, voire de définir le visage de la nation pour près d’un quart de siècle après la fin de son mandat. Si Barack Obama parvient à obtenir la confirmation du juge qu’il va nommer, 5 dans 9 juges à la cour suprême auront été nommés par un président démocrate. Ce qui est important, jusqu’à un certain point. Il faut savoir que si la majorité des juges s’inscrivent dans la ligne politique et idéologique des présidents qui les ont nommés, il demeure qu’un quart d’entre eux en ont dévié. Les juges tendent en effet à s’émanciper de la tutelle idéologique de l’autorité qui les a nommé. Le fait qu’ils soient nommés à vie est d’ailleurs, dans l’esprit des Pères fondateurs, la garantie de leur indépendance. Ainsi, lorsque l’on demandait à Dwight Eisenhower s’il avait commis des erreurs durant ses mandats, sa réponse était « oui, deux, elles siègent toutes les deux à la Cour suprême » (Il évoquait là le juge en chef Earl Warren et l e juge William J. Brennan, qui se sont avérés très libéraux, une fois à la Cour. Dwight Eisenhower cité par Henry J. Abraham (1999), Justices, Presidents and Senators : A History of U.S. Supreme Court Appointments from Washington to Clinton, Lanham, Rowman and Littlefield, p.200).
Truman tenait des propos similaires, ajoutant que « lorsque vous nommez quelqu’un à la Cour suprême, il cesse d’être votre ami ». Or c’est cette indépendance qui a permis à la Cour suprême de progressivement définir et délimiter l’étendue du pouvoir présidentiel.

Une année pas comme les autres…

Une fois ces éléments précisés, compte tenu d’un contexte extrêmement tendu entre le Congrès et le Président et du fait qu’un sénateur républicain comme Orrin Hatch du Utak ait même nié au Président le « droit » de nommer un candidat, les spéculations vont bon train.

De toute évidence Barack Obama a depuis longtemps souligné la sous-représentation des minorités notamment asiatiques dans le milieu judiciaire.

La juge Ginsburg a quant à elle été claire, il faudrait plus de femmes :

Mais ça devrait être l’un de ces trois juges

  •  Sri Srinivasan, 49 ans, de la Cour d’appel fédérale du District de Columbia;
  •  Merrick Garland, 63 ans, de la Cour d’appel fédérale du District de Columbia;
  • Judge Paul Watford, 48, de la 9e cour d’appel de circuit de San Francisco

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L’héritage de Robert Bork

Robert Bork vient de mourir. Nominé controversé du président Reagan à la Cour suprême, il a ouvert une nouvelle ère: celle de la politisation des nominations des juges.

En juillet 1987, Reagan nomme le juge Robert Bork à la Cour suprême pour remplacer Lewis F. Powell, qui était un des pivots (swing votes) de la Haute juridiction: le nouveau juge aura donc le loisir d’influer sur la lecture du droit pendant plusieurs dizaines d’années. Or la jurisprudence conservatrice de Robert Bork à la cour d’appel du District de Columbia laissait augurer d’une évolution substantielle de la jurisprudence vers un réel conservatisme social et économique. Il fallait ajouter à cela la controverse qui entourait son rôle dans l’administration Nixon : il est celui qui a limogé le procureur spécial Cox, lequel enquêtait sur ordre du Congrès à propos du Watergate et avait enjoint la Maison-Blanche de fournir les enregistrements effectués dans le Bureau ovale. Sur la demande de Nixon (après que ses prédécesseurs eurent refusé de le faire et aient démissionné), le solliciteur général Bork avait démis Archibald Cox le 20 octobre 1973, événement que l’on connaît aujourd’hui sous la dénomination de Saturday Night Massacre. Fort de l’ensemble de ces arguments, au terme de quatre mois d’intenses débats et de tempêtes médiatiques, le Sénat rejeta la nomination de Bork par 58 voix contre 42. Reagan nomma alors Douglas Ginsburg, qui retirera sa candidature après qu’ait été rendue publique sa consommation – ponctuelle – de marijuana. C’est finalement Anthony Kennedy, juge conservateur modéré, siégeant à la cour d’appel du Neuvième circuit, qui est nommé en lieu et place du juge Lewis Powell.

La nomination d’un juge, et particulièrement d’un juge à la Cour suprême est donc un acte éminemment politique. C’est une décision très médiatisée. L’objet de marchandages et de tractations entre la Maison-Blanche et le Congrès. En moyenne, une nomination à la Cour suprême sur cinq est rejetée, tant pour des raisons politiques d’opposition au président, à la jurisprudence de la Cour suprême, à la posture jurisprudentielle présumée du candidat, la courtoisie sénatoriale, que du fait de la crainte du manque de qualification de l’incombant, les pressions des groupes d’intérêt, que le nominé ne se comporte en « électron libre » une fois nommé, ou qu’il ne réforme trop drastiquement par sa présence la jurisprudence de la Cour, ou encore en raison de la gestion du processus par la Maison-Blanche. Dans ce contexte, les débats autour de ce houleux processus de nomination de l’été 1987 constituent une nouveauté. Et de fait, on le voit à travers les déclarations du président, beaucoup plus impliqué dans le processus (John Maltese recense les déclarations publiques faites par les présidents américains sur les nominations à la Cour suprême: Reagan fait 56 déclarations publiques alors que ses prédécesseurs oscillaient entre zéro et trois, modifiant la pratique présidentielle autour de la confirmation des juges).

Depuis lors, le processus de confirmation est de plus en plus complexe et de plus en plus contesté.

Récapitulatif des nominations non confirmées

Candidat nommé

Président

Raison de l’éviction

Année

William Paterson

Washington

Retirée

1793

John Rutledge (comme juge en chef)

Washington

Rejetée

1795

Alexander Wolcott

Madison

Rejetée

1811

John Crittenden

J. Q. Adams

Différée

1829

Roger B. Taney*

Jackson

Différée

1935

John C. Spencer

Tyler

Rejetée

1844

Reuben H. Walworth

Tyler

Retirée

1844

Reuben H. Walworth

Tyler

Différée

1844

Edward King

Tyler

Retirée

1845

John M. Read

Tyler

Aucune action

George W. Woodward

Polk

Retirée

1846

Edward A. Bradford

Fillmore

Écartée

1852

George E. Badger

Fillmore

Différée

1853

William C. Micou

Fillmore

Aucune action

Jeremiah S. Black

Buchanan

Rejetée

1861

Henry Stanbery

A. Johnson

Aucune action

Ebenezer R. Hoar

Grant

Rejetée

1870

George H. Williams (comme juge en chef)

Grant

Retirée

1874

Caleb Cushing (comme juge en chef)

Grant

Retirée

1874

Stanley Matthews**

Hayes

Aucune action

Wm B. Hornblover

Cleveland

Aucune action

Wm B. Hornblover

Cleveland

Rejetée

1894

Wheeler H. Peckham

Cleveland

Rejetée

1894

Pierce Butler**

Harding

Aucune action

John J. Parker

Hoover

Rejetée

1930

John M. Harlan**

Eisenhower

Aucune action

Abe Fortas (comme juge en chef)

L. Johnson

Retirée

1968

Horner Thornberry

L. Johnson

Retirée

1968

Clement F. Haynsworth Jr

Nixon

Rejetée

1969

G. Harrold Carswell

Nixon

Rejetée

1970

Robert H. Bork

Nixon

Rejetée

1987

Harriet Meier

G. W. Bush

Retirée

2005

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* Par la suite nommé comme juge en chef et confirmé / ** Nommé de nouveau par la suite et confirmé / D’après : Denis Steven Rutkus (2006), Supreme Court Nominations, 1789 – 2005: Actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President, Washington DC, CRS Report for Congress, p.43, mis à jour par l’auteur.

Plus effacée, moins médiatisée, la Cour suprême des États-Unis exerce, dans l’ombre de la Maison-Blanche et des remous parlementaires au Congrès, un pouvoir déterminant : celui de définir et d’unifier le droit américain, d’encadrer l’évolution des règles qui régissent la société américaine, et parfois d’orienter, délibérément, la nature du régime politique américain. Car c’est cette même Cour suprême qui a tranché en 2000, dans sa désormais célèbre décision Bush v. Gore, l’issue des élections présidentielles, c’est elle qui a mis un terme au décompte et, de facto, consacré l’avènement de George W. Bush. Ce pouvoir de l’ombre est remis entre les mains de neuf juges, nommés à vie par le président des États-Unis. Ainsi, lorsque l’un d’entre eux démissionne ou décède, le Président a alors la faculté d’orienter le droit américain bien souvent pour plus d’un quart de siècle, puisque, par exemple, le juge en chef Rehnquist siège à la Cour suprême depuis plus de 30 ans. Le filtrage des juges par la Maison-Blanche et le ministère de la Justice n’est pas infaillible. Les juges tendent en effet à s’émanciper de la tutelle idéologique de l’autorité qui les a nommé. Le fait qu’ils soient nommés à vie est d’ailleurs, dans l’esprit des Pères fondateurs, la garantie de leur indépendance. D’ailleurs, plusieurs présidents ont vilipendé « l’ingratitude » de leurs protégés. Ainsi, lorsque l’on demandait à Dwight Eisenhower s’il avait commis des erreurs durant ses mandats, sa réponse était « oui, deux, elles siègent toutes les deux à la Cour suprême ». Truman disait de la même manière que sa nomination de Tom Clark à la Cour suprême était sa plus grande méprise : « je ne peux me souvenir d’une seule bonne décision de sa part ». En effet, l’Histoire enseigne que la Haute juridiction est en réalité sensible aux réalités sociales et reflète bien souvent l’état d’esprit d’une société : c’est ce qui fait d’elle, selon certains auteurs, la « moins dangereuse de toutes les branches du pouvoir ».